??01

??認(rèn)定侵害商業(yè)秘密的基本思路

??1.明確主張的信息內(nèi)容是否屬于商業(yè)秘密，即是否具有秘密性、保密性和價(jià)值性。
??2.被告使用的信息與原告主張的商業(yè)秘密對(duì)比，是否屬于實(shí)質(zhì)性相似，是否具有接觸可能性，是否擁有合法來源（自行開發(fā)、反向工程和其他合法途徑——商業(yè)談判、公開途徑等）。
??3.被告的行為是否屬于反不當(dāng)競(jìng)爭法規(guī)定情形。
??反不正當(dāng)競(jìng)爭法第九條規(guī)定：
??經(jīng)營者不得實(shí)施下列侵犯商業(yè)秘密的行為：
??（一）以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；
??（二）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；
??（三）違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密；
??（四）教唆、引誘、幫助他人違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密。
??經(jīng)營者以外的其他自然人、法人和非法人組織實(shí)施前款所列違法行為的，視為侵犯商業(yè)秘密。
??第三人明知或者應(yīng)知商業(yè)秘密權(quán)利人的員工、前員工或者其他單位、個(gè)人實(shí)施本條第一款所列違法行為，仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密的，視為侵犯商業(yè)秘密。

??02

??商業(yè)秘密侵權(quán)認(rèn)定

??以不正當(dāng)手段“獲取”本身即構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密。
??合法獲悉，但超期持有、私自存儲(chǔ)、超量復(fù)制同樣構(gòu)成侵權(quán)。
??勞動(dòng)者可以而且經(jīng)常成為侵犯商業(yè)秘密的行為人。
??第三人明知應(yīng)知該信息系侵犯商業(yè)秘密，視同侵權(quán)。

??03

??商業(yè)秘密侵權(quán)認(rèn)定——使用行為

??《商業(yè)秘密司法解釋》第九條規(guī)定：
??被訴侵權(quán)人在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中直接使用商業(yè)秘密，或者對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行修改、改進(jìn)后使用，或者根據(jù)商業(yè)秘密調(diào)整、優(yōu)化、改進(jìn)有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于反不正當(dāng)競(jìng)爭法第九條所稱的使用商業(yè)秘密。

??04

??商業(yè)秘密侵權(quán)認(rèn)定相關(guān)案例

??在廈門某軟件有限公司訴徐某侵害商業(yè)秘密案中，法院審理查明：徐某在廈門某公司工作期間，作為研發(fā)經(jīng)理，知悉并掌握涉案商業(yè)秘密，離職后擅自將其參與開發(fā)的軟件項(xiàng)目源代碼復(fù)制備份并存儲(chǔ)在其個(gè)人電腦中，后經(jīng)廈門某公司公司投訴，廈門市市場(chǎng)監(jiān)督管理依法認(rèn)定徐某離職后擅自將其參與開發(fā)的“web3D可視化編輯工具”源代碼復(fù)制備份，構(gòu)成盜竊權(quán)利人商業(yè)秘密的行為，并作出責(zé)令刪除擅自復(fù)制備份“web3D可視化編輯工具”源代碼及罰款的行政處罰決定，該決定已生效。
??原告起訴被告侵犯商業(yè)秘密，索賠50萬元。
??被告徐某辯稱：該源代碼是徐某離職后未及時(shí)刪除原單位工作內(nèi)容，并非徐某“擅自復(fù)制備份”。徐某工作期間，廈門某公司也同意技術(shù)人員將工作內(nèi)容帶回家加班。
??廈門中院一審認(rèn)為：經(jīng)營者以盜竊手段獲取權(quán)利人商業(yè)秘密的，即構(gòu)成侵害商業(yè)秘密的行為，是否使用權(quán)利人的商業(yè)秘密，非構(gòu)成侵權(quán)的必要條件。
??一審判決：被告賠償20萬元。
??福建高院二審認(rèn)為：徐某通過不當(dāng)行為獲取涉案商業(yè)秘密后，即構(gòu)成了對(duì)廈門某公司享有的商業(yè)秘密的侵害，與其是否使用該商業(yè)秘密以及是否為其帶來經(jīng)濟(jì)效益不存在必然聯(lián)系。徐某關(guān)于其未使用該源代碼、未披露或允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密，且未給自己帶來經(jīng)濟(jì)效益，不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的主張，不能成立。但一審判賠數(shù)額過高，應(yīng)予調(diào)整。

??二審改判：徐某賠償10萬元。

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